Cassazione: i figli restano con la mamma magistrato che sceglie una sede lontana

Cassazione: i figli restano con la mamma magistrato che sceglie una sede lontana

Il trasferimento di residenza è oggetto di una scelta libera e costituzionalmente garantita

In caso di affidamento congiunto, il trasferimento del genitore collocatario in un'altra città, anche lontanissima, non può pregiudicare di per sé la convivenza di questo con i figli.

Tale chiarimento arriva dalla Corte di cassazione che, con la sentenza numero 18087/2016 depositata il 14 settembre e qui sotto allegata, ha precisato che il criterio che privilegia la madre nell'individuazione del genitore con il quale i figli in età scolare o prescolare vivranno in via prevalente in ipotesi di separazione, può essere superato solo se la donna non possiede le necessarie capacità genitoriali ed educative.

Nel caso di specie la madre, divenuta magistrato, era stata assegnata a una sede territorialmente distante dalla città nella quale viveva con i figli.

Per la Corte, però, il coniuge separato che decida di trasferire la sua residenza lontano da quella dell'altro coniuge non perde solo per tale motivo l'idoneità ad essere affidatario o collocatario dei figli: lo stabilimento e il trasferimento di residenza, infatti, rappresentano l'oggetto di una scelta che ogni individuo può effettuare liberamente in quanto espressione di diritti fondamentali costituzionalmente garantiti.

Di conseguenza, nell'individuare presso quale genitore collocare i figli minori, il giudice dovrà valutare solo quale opzione sia più funzionale all'interesse dei minori, senza farsi influenzare dalla circostanza del luogo di residenza in sé e per sé considerato.

All'esito di tale valutazione, e valorizzando il criterio della cd. maternal preference, nel caso di specie i piccoli restano con la madre. Le spese del grado di legittimità, però, stante la natura dei rapporti controversi e la peculiarità della vicenda, sono compensate tra gli ex coniugi.

Corte di cassazione testo sentenza numero 18087/2016

Separazioni e divorzi in Comune: non è più possibile prevedere l’assegno di mantenimento

TAR, Lazio, sez. I Ter, sentenza 07/07/2016 n° 7813

Il TAR Lazio, con la sentenza 7 luglio 2016 n. 7813, dichiara illegittima e annulla la Circolare n. 6 del 24 aprile 2015 del Ministero dell’Interno, che aveva interpretato l’art. 12 della legge 162/2014 nel senso di consentire accordi di separazione, divorzio, o modifica delle condizioni innanzi all’Ufficiale dello stato civile, che includessero assegni periodici di mantenimento.
A proporre il ricorso, due associazioni: l’AIAF - Associazione Italiana degli Avvocati per la Famiglia e per i Minori e Donna chiama donna - Onlus.
Secondo le associazioni ricorrenti, la preclusione contenuta nella legge ha come scopo proprio quello di tutelare i soggetti coinvolti nell’accordo. Il procedimento è molto semplificato, non c’è alcun controllo nel merito dell’accordo ed è prevista solo come facoltativa la presenza dell’avvocato.
Al fine di evitare accordi potenzialmente lesivi di diritti fondamentali dei coniugi, l’art. 12 della legge 162/2014 aveva escluso qualsiasi patto “di trasferimento patrimoniale”.
A fronte della terminologia usata, che parla di “trasferimento” e non di qualsiasi accordo patrimoniale, era stato sollevato il quesito da parte delle Amministrazioni e il Ministero dell’interno, con la circolare n. 19/2014, aveva specificato che la ratio della previsione di cui all’art. 12 è di escludere qualunque valutazione di natura economica o finanziaria nella redazione dell’atto di competenza dell’Ufficiale giudiziario.
Pertanto, l’accordo contenente clausole con carattere dispositivo sul piano patrimoniale, come ad esempio l’uso della casa coniugale, l’assegno di mantenimento e qualunque altra utilità economica tra i coniugi, non poteva essere accettato dall’Ufficiale dello stato civile.
Tuttavia, in seguito il Ministero aveva emanato un’altra circolare, modificativa dell’interpretazione precedente che è andata a modificare l’orientamento.
La circolare n. 6 del 24 aprile 2015 ha fornito una nuova interpretazione della locuzione “patti di trasferimento patrimoniale”. 
L’atto specifica che l’impegno di corrispondere il mantenimento ha natura di disposizione negoziale che fa sorgere un rapporto di tipo obbligatorio non produttivo di effetti traslativi su un bene determinato.
Per questo motivo, doveva ritenersi esclusa l’accordo di corresponsione dell’assegno periodico in un'unica soluzione c.d. una tantum.
Era invece consentita la previsione di un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico, sia nel caso di separazione consensuale per l’assegno di mantenimento, sia nel caso di richiesta congiunta di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, per l’assegno divorzile e infine, nell’ambito della modifica delle precedenti condizioni di separazione o di divorzio già stabilite con revoca o revisione quantitativa dell’assegno.

Questo tipo di interpretazione, sarebbe illegittima e avrebbe carattere innovativo rispetto alla norma di legge cui fa riferimento.
Secondo quanto dedotto nel ricorso, l’interpretazione estensiva o manipolativa dell’art. 12 è in contrasto anche con l’art. 24 Cost., per violazione del diritto alla difesa di quei soggetti che, trovandosi in posizione di debolezza o soggezione verso il proprio coniuge o verso l’ambiente sociale in cui vivono, potrebbero essere costretti ad accordi patrimoniali lesivi dei propri interessi, in un ambito procedimento nel quale mancano adeguate garanzie di tutela poichè l’ufficiale di stato civile non può “entrare nel merito della somma consensualmente decisa, né della congruità della stessa”.
Infine, la circolare sarebbe stata emanata in violazione art. 17 della legge n. 400/1988 e sarebbe nulla per carenza assoluta di potere o eccesso di potere per incompetenza.
L’atto idoneo a produrre effetti normativi esterni all’Amministrazione e innovativo dell’ordinamento giuridico è la circolare-regolamento che ha diversi requisiti procedurali, formali e sostanziali.
Il Tribunale ha accolto il ricorso, dichiarando errata la posizione assunta al riguardo dal Ministero dell’Interno circa l’interpretazione della norma in esame, che invece ha portata ampia e omnicomprensiva.
La legge comprende ogni ipotesi di trasferimento patrimoniale, siano beni ben individuati o una somma di denaro, poiché in ogni caso si determina un accrescimento patrimoniale nel soggetto in favore del quale il trasferimento è eseguito.
Esso può avvenire una tantum, in un’unica soluzione, o mensilmente o comunque periodicamente, e tuttavia la modalità stabilita non vale a modificare la natura dell’operazione, che rimane sempre quella di trasferimento patrimoniale.
La sentenza conferma, inoltre che la previsione di cui all’art. 12 è conforme alla ratio che consente il ricorso alla procedura semplificata di separazione o divorzio o di modifica delle condizioni dell’una o dell’altro, che è quella di agevolare l’iter per pervenire a tale risultato, ma solo in presenza di condizioni che non danneggino i soggetti deboli.

Scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti del matrimonio

Scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti del matrimonio

 Non tutto si chiama “divorzio”: ecco che significa quando si parla di separazione, di scioglimento del matrimonio, di annullamento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

 Spesso leggi, sentenze e avvocati usano termini diversi da quelli (più generici e impropri) usati comunemente: un esempio è quando si parla di cessazione degli effetti civili del matrimonio che, in gergo comune, viene detta divorzio. Ma, accanto ad essa, esistono anche la separazione, lo scioglimento del matrimonio e, infine, l’annullamento. Cerchiamo quindi di capire il significato di tali termini in modo semplice e concreto.

 Che significa separazione dei coniugi?

Prima di poter divorziare, marito e moglie devono necessariamente separarsi. Il procedimento è, quindi, obbligatorio e non se ne può prescindere. Il divorzio può poi intervenire dopo 6 mesi (nel caso in cui la separazione sia stata consensuale, ossia con l’accordo dei coniugi su tutti gli aspetti del distacco) o dopo 1 anno (nel caso in cui la separazione sia stata giudiziale, ossia con una causa in tribunale).

 Con la separazione, i coniugi in crisi possono interrompere la convivenza e sospendere i doveri coniugali. La sospensione può essere temporanea e cessare (è la cosiddetta riconciliazione coniugale) o anche consolidarsi e sfociare nel divorzio.

 Per maggiori chiarimenti leggi la guida “Separazione e divorzio: come e dopo quanto tempo”.

 Che significa scioglimento del matrimonio?

Si parla di scioglimento del matrimonio quando si verifica:

• la morte di uno dei coniugi
• il divorzio nel caso di un matrimonio celebrato con rito civile (ossia davanti al sindaco e non in chiesa, con il rito concordatario).

Nel caso di decesso di uno dei due coniugi, in realtà, il vincolo matrimoniale si scioglie, ma alcuni effetti continuano a permanere. Infatti il coniuge superstite conserva una serie di diritti e obblighi, come il diritto a diventare erede, ad acquisire la pensione di reversibilità, il divieto temporaneo di contrarre nuove nozze, ecc.

 Un’altra ipotesi di scioglimento è nel caso di dichiarazione di morte presunta: è equiparata alla morte, ma se il presunto morto ritorna il matrimonio contratto è nullo.

 Che significa cessazione degli effetti civili del matrimonio?

Con questo termine si intende il divorzio per i casi di matrimonio celebrato in chiesa e poi regolarmente trascritto, secondo il cosiddetto “rito concordatario” (in base al quale, il matrimonio religioso ha effetti automatici anche per lo Stato italiano, con la lettura delle norme del codice civile durante la funzione celebrata dal sacerdote).

 Nonostante la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il vincolo religioso continua ad esistere. Per poter annullare anche quest’ultimo è necessaria una sentenza del tribunale ecclesiastico.

Quindi, sintetizzando:

• nel caso di divorzio successivo al matrimonio contratto in comune, si parla di scioglimento del matrimonio;
• nel caso di divorzio successivo al matrimonio contratto in chiesa, si parla di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Si tratta dunque di una differenza puramente terminologica.

 Che significa annullamento del matrimonio?

L’annullamento del matrimonio si verifica invece quando vengono rilevati vizi nell’atto matrimoniale, ossia quando il matrimonio civile è stato celebrato nonostante la mancanza di condizioni, o in presenza di limiti alla sua celebrazione o di altri vizi. In tal caso il matrimonio può essere impugnato mediante una richiesta di annullamento o di nullità, a seconda della gravità del vizio.

 Quando il matrimonio è dichiarato nullo ed entrambi i coniugi erano consapevoli dell’invalidità, il matrimonio vien meno fin dall’inizio, come se non fosse mai stato contratto.

Di conseguenza viene meno il vincolo di affinità, ma se uno dei due ex coniugi si risposa si applica l’impedimento al matrimonio per gli affini in linea retta.
In generale il matrimonio dichiarato nullo ha gli effetti del matrimonio valido rispetto i figli.

Il giudice decide sull’affidamento dei figli minorenni e sul loro mantenimento come se si fosse innanzi a un normale divorzio o separazione.

 Per effetto invece della sentenza di annullamento del matrimonio:

• si perde la qualità di coniuge; tra i coniugi vengono meno tutti gli obblighi di natura personale e patrimoniale ed essi perdono rispettivi diritti alla successione ereditaria e alla pensione di reversibilità;
• con riguardo ai rapporti patrimoniali fra i coniugi, cessa la comunione legale fra i coniugi e si scioglie il fondo patrimoniale;
• in riferimento ai rapporti con i figli (e quindi per l’affidamento dei figli minorenni e il loro mantenimento) vale quanto appena detto per la nullità del matrimonio.

 Ecco alcuni vizi in virtù dei quali si può chiedere l’annullamento o la nullità del matrimonio.

– mancanza della diversità di sesso degli sposi (causa di nullità);

– minore età di uno o di entrambi gli sposi, in mancanza di autorizzazione (causa di annullamento);

– interdizione per infermità di mente (causa di annullamento);

– incapacità naturale di uno dei coniugi (causa di annullamento);

– esistenza di vincoli di parentela, affinità o adozione;

– uno dei coniugi è stato condannato con sentenza passata in giudicato per omicidio consumato o tentato del coniuge;

– violenza (causa di annullamento);

– timore di eccezionale gravità derivato da cause esterne (causa di annullamento);

– errore sull’identità dell’altro coniuge o sulle qualità personali dell’altro coniuge (causa di annullamento);

– simulazione (causa di annullamento);

– mancanza della manifestazione di consenso degli sposi (inesistenza).

Unioni civili e di fatto: diritti per conviventi e coppie gay

Unioni civili e di fatto: diritti per conviventi e coppie gay

Il nuovo disegno di legge [1] non riconosce il matrimonio gay, nè consente agli omosessuali l’adozione, tuttavia ufficializza l’unione omossessuale e la equipara, per molti aspetti, al matrimonio.

Quanto invece alle “convivenze di fatto”, tra eterosessuoli o omosessuali, la presentazione in Comune di apposita dichiarazione di comune residenza anagrafica farà acquisire alla coppia diritti ben precisi, fino ad ora negati.

Vediamo nel dettaglio quali sono le novità in materia.

Le unioni civili

La legge riconosce a due persone maggiorenni dello stesso sesso il diritto di costituire una unione civile registrata e riconosciuta a livello giuridico.

Gli interessati dovranno fare un’apposita dichiarazione di fronte all’Ufficiale di Stato Civile ed alla presenza di due testimoni. Tale dichiarazione (detta “atto di unione civile”) verrà quindi registrata nell’archivio dello stato civile, come gli atti di matrimonio.

L’atto attestante la costituzione dell’unione deve contenere i dati anagrafici delle parti, l’indicazione del loro regime patrimoniale e della loro residenza, i dati anagrafici e la residenza dei testimoni.

Dall’unione civile tra persone dello stesso sesso deriva l’obbligo all’assistenza morale e materiale e il diritto alla coabitazione.

Entrambe le parti sono tenute infatti, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni, diritti e doveri analoghi a quelli che il Codice civile prevede per i coniugi. Tuttavia – a differenza delle coppie unite in matrimonio – per le coppie omosessuali non è previsto l’obbligo reciproco di fedeltà e di collaborazione nell’interesse della famiglia.

I partner sono inoltre riconosciuti a tutti gli effetti come dei veri e propri coniugi in caso di malattia e ricovero e in caso di morte. In questo caso, il partner superstite avrà diritto alla pensione di reversibilità, al Tfr dell’altro e anche all’eredità nella stessa quota prevista per i coniugi uniti in matrimonio.

Non è possibile costituire un’unione civile:

– se esiste già un vincolo matrimoniale o un’unione civile tra persone dello stesso sesso;

– in casi di interdizione per infermità di mente di uno dei partner;

– se ci sono rapporti di affinità o parentela;

– se c’è una condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l’altra parte; in caso di procedimento penale pendente, la procedura per la costituzione dell’unione civile è sospesa finché non viene pronunciata sentenza di proscioglimento.

All’unione civile tra persone dello stesso sesso si applicano gli articoli del codice civile [2] relativi alle cause di nullità del matrimonio: quando il consenso sia dipeso da errore, violenza o timore di eccezionale gravità; quando solo uno dei coniugi versi in tale condizione; quando entrambi i coniugi siano stati in mala fede.

L’unione civile si scioglie quando anche una sola delle parti manifesta la volontà di scioglimento dell’unione registrata dinanzi all’Ufficiale dello Stato Civile.

Dopo tre mesi dalla presentazione della comunicazione si potrà chiedere il divorzio vero e proprio, che potrà essere ottenuto per via giudiziale oppure attraverso la negoziazione assistita, o attraverso un accordo sottoscritto davanti all’Ufficiale di Stato Civile.

Anche la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso determina lo scioglimento dell’unione civile fra persone dello stesso sesso. In caso di rettificazione anagrafica di sesso, se i coniugi hanno manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, dal punto di vista giuridico viene automaticamente instaurata un’unione civile tra persone dello stesso sesso.

In generale la nuova legge prevede che le disposizioni (leggi, atti aventi forza di legge, regolamenti, atti amministrativi e contratti collettivi), che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni che contengono le parole “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Questa previsione non si applica però alle disposizioni riguardanti l’adozione.

 Alle coppie omosessuali non è infatti consentita dal nostro ordinamento la possibilità di adottare.

 Le convivenze di fatto

Si tratta di unioni tra persone dello stesso sesso o di sesso diverso non registrate.

Requisiti per la convivenza sono:

 – la maggiore età dei conviventi;

– l’esistenza di legami affettivi e di reciproca assistenza morale e materiale;

– l’assenza di vincoli di parentela, affinità o adozione, o di legami matrimoniali o derivanti da un’unione civile;

– la coabitazione, che deve risultare dai certificati anagrafici (la coppia deve infatti stabilire la residenza del medesimo luogo).

 La nuova legge riconosce anche ai conviventi di fatto specifici diritti e doveri.

Essi infatti hanno l’obbligo di reciproca assistenza e gli stessi diritti spettanti al coniuge previsti dall’ordinamento penitenziario, o in caso di malattia o di ricovero.

I conviventi, infatti hanno reciproco diritto di visita, di assistenza, di accesso alle informazioni personali, analogamente ai coniugi e familiari.

 Ciascun convivente ha altresì la facoltà, in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e di volere, di designare l’altro quale suo rappresentante per le decisioni in materia di salute (comprese le scelte in materia di donazione di organi, modalità di trattamento del corpo e celebrazioni funebri).

 In caso di morte del proprietario della casa di comune residenza, al convivente di fatto superstite è garantito il diritto di abitazione per due anni o per un periodo pari alla durata della convivenza se superiore a due anni, fino ad un massimo di cinque anni.

 Qualora dall’unione siano nati figli e questi siano minori o disabili, il convivente superstite ha diritto di abitazione per un periodo non inferiore a tre anni dalla morte del partner.

 A differenza delle unioni civili non si ha invece diritto né al Tfr, né all’assegno di reversibilità.

In caso di cessazione della convivenza di fatto e qualora il convivente separato non disponga di un proprio adeguato reddito è previsto l’obbligo di mantenimento a carico dell’altro convivente per un periodo determinato in proporzione alla durata della convivenza.

 I conviventi possono anche disciplinare specificamente i loro rapporti patrimoniali stipulando un apposito contratto di convivenza, in forma scritta e dinanzi ad un notaio.

Con questo accordo si potranno ad esempio disciplinare le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, il regime patrimoniale della comunione dei beni o della separazione dei beni, ecc…

 Il contratto di convivenza si scioglie in caso di:

 – morte di una delle parti;

– matrimonio o successiva unione di una delle parti;

– accordo delle parti;

– recesso unilaterale.

[1] “Legge Cirinnà” approvata dalla Camera l’11 maggio 2016, dopo aver vagliato l’approvazione del Senato.

[2] Artt. 128, 129 e 129 bis cod. civ.